Schede di approfondimento: il patto di prova

Con il patto di prova le parti del contratto di lavoro subordinano la definitiva assunzione all’espletamento di una prova nell’ambito della quale entrambe potranno valutare la convenienza del rapporto, riconoscendo, quindi, l’una in favore dell’altra, il diritto di terminare il contratto in caso di fallimento della prova, senza reciproci obblighi di preavviso o di pagamento di indennità sostitutiva.

Inquadramento

Ai sensi dell’art. 2096 c.c., salvo diversa disposizione, l’assunzione del prestatore di lavoro per un periodo di prova deve risultare da atto scritto.

L’imprenditore e il prestatore di lavoro sono rispettivamente tenuti a consentire e a fare l’esperimento che forma oggetto del patto di prova.

Durante il periodo di prova ciascuna delle parti può recedere dal contratto, senza obbligo di preavviso o d’indennità. Se però la prova è stabilita per un tempo minimo necessario, la facoltà di recesso non può esercitarsi prima della scadenza del termine.

Compiuto il periodo di prova, l’assunzione diviene definitiva e il servizio prestato si computa nell’anzianità del prestatore di lavoro.

Forma scritta del patto di prova

Come espressamente previsto dal codice civile, il periodo di prova deve risultare da atto scritto. Sul punto, la giurisprudenza è granitica: non sono ammessi equipollenti o sanatorie.

La forma scritta, infatti, è richiesta ad substantiam e la sua mancanza comporta la nullità assoluta del patto di prova.

Pacifico in giurisprudenza è che il patto di prova debba essere antecedente o contestuale alla attivazione del rapporto di lavoro, dovendosi, in caso contrario – ovverosia, per il patto apposto successivamente all’inizio della prestazione di lavoro – esserne dichiarata la nullità.

La giurisprudenza ha ammesso che la sottoscrizione del patto da parte di entrambe le parti prima della esecuzione del contratto possa essere non contestuale, ma ha escluso che possa essere successivamente documentato un patto di prova verbalmente concordato mediante la sottoscrizione, originariamente mancante, di una delle parti, atteso che ciò si risolverebbe nella inammissibile convalida di un atto nullo.

In evidenza: Giurisprudenza di merito

Ai fini della legittimità del patto di prova devono sussistere i seguenti requisiti:

  • il patto deve avere forma scritta, antecedente o contestuale alla costituzione del rapporto di lavoro;
  • deve avere durata compresa entro il periodo massimo stabilito dalla legge o dal contratto collettivo in relazione alla categoria e al livello di inquadramento del lavoratore;
  • deve essere svolto in maniera effettiva.

Queste condizioni operano anche al periodo di prova di un contratto a termine, con la precisazione che, in questo caso, si deve tenere in considerazione la durata complessiva del contratto di lavoro. Tuttavia, manca nel nostro ordinamento una regola per stabilire la durata adeguata del periodo di prova nel contratto a termine: in teoria tale lacuna potrebbe essere colmata dalla contrattazione collettiva, prevedendo una durata del periodo di prova per i contratti a tempo determinato. Ad ogni modo tale lacuna comporta che, in assenza di specifiche indicazioni, il patto di prova non è nullo se non abbia superato il termine massimo previsto dalla contrattazione collettiva. (App. Firenze28 giugno 2021 n. 253).

NB: A tale proposito, va evidenziato che il Decreto Trasparenza (D.Lgs. 104/2022) ha testualmente previsto che “Nel rapporto di lavoro a tempo determinato, il periodo di prova è stabilito in misura proporzionale alla durata del contratto e alle mansioni da svolgere in relazione alla natura dell’impiego. In caso di rinnovo di un contratto di lavoro per lo svolgimento delle stesse mansioni, il rapporto di lavoro non può essere soggetto ad un nuovo periodo di prova”.



Mansioni oggetto del periodo di prova

La richiesta della forma scritta ha declinazione concreta con riferimento al contenuto effettivo di quanto oggetto della prova.

Da un lato, quindi, il patto deve prevedere esplicitamente le mansioni che saranno oggetto della prova. Le mansioni oggetto del “test” saranno quelle afferenti al livello di inquadramento e al ruolo assegnato al lavoratore, in quanto quelle stesse mansioni permettono alle parti di valutare il proficuo esperimento della prova e l’opportunità di rendere definitivo il rapporto di lavoro nei termini convenuti in sede di stipula del contratto.

In linea generale, le mansioni oggetto del patto devono essere specificamente individuate nel contratto di lavoro con un’elencazione dettagliata ed esaustiva sul piano del perimetro di esigibilità della prestazione di lavoro e, quindi, del perimetro del “test” oggetto del periodo di prova. Si registrano, nella prassi, la predisposizione di elenchi di mansioni, così come il rinvio a specifiche job description (allegate al contratto di lavoro e controfirmate dalle parti) cui fare riferimento per l’individuazione delle mansioni su cui insisterà la prova.

Parte della giurisprudenza ammette che per la esaustiva indicazione delle mansioni che formano oggetto della prova sia sufficiente anche il rinvio al contratto collettivo applicato al rapporto di lavoro. La necessaria specificazione delle mansioni costituenti l’oggetto del patto di prova può essere operata, quindi, anche per relationem mediante il richiamo alle declaratorie del contratto collettivo che definiscono le mansioni comprese nella qualifica assegnata al lavoratore, ma sempre che il richiamo sia sufficientemente specifico: in questi termini, il sistema classificatorio della contrattazione collettiva è sufficiente ad integrare il requisito della specificità solo se, rispetto alla scala definitoria di categorie, qualifiche, livelli e profili professionali, il richiamo contenuto nel patto di prova sia fatto alla nozione più dettagliata. Tale meccanismo, ad oggi, deve essere però coordinato con le nuove disposizioni introdotte dal Decreto Trasparenza (D.Lgs. 104/2022).

In evidenza: Giurisprudenza di legittimità

In tema di contratti di lavoro, il patto di prova apposto ad un contratto di lavoro deve contenere la specifica indicazione delle mansioni che ne costituiscono l’oggetto, la quale può essere operata anche con riferimento alle declaratorie del contratto collettivo, sempre che il richiamo sia sufficientemente specifico e riferibile alla nozione classificatoria più dettagliata. Ne consegue che, nell’ipotesi in cui la categoria di un determinato livello accorpi, sulla base del CCNL richiamato, una pluralità di profili, è necessaria l’indicazione del singolo profilo, mentre risulterebbe generica quella della sola categoria (Cass. 12 ottobre 2021 n. 27785; Cass. 14 gennaio 2022 n. 1099)



Esperimento del periodo di prova

Come espressamente previsto dall’art. 2096, c. 2, c.c., “l’imprenditore e il prestatore di lavoro sono rispettivamente tenuti a consentire e a fare l’esperimento che forma oggetto del patto di prova”.

Tale disposizione codicistica è declinata nel concreto sotto due diversi profili.

Sotto un primo profilo, la giurisprudenza ha evidenziato la necessità che il periodo di prova sia effettivamente svolto. In questi termini, è stato rimarcato che il periodo di “osservazione” delle abilità del lavoratore da parte dell’imprenditore deve essere sufficiente, proprio dal punto di vista temporale, e rispetto alla complessiva durata del patto, perché sia adeguatamente verificata la capacità del lavoratore ai fini di decidere se la prova è superata.

Evidentemente, la durata “minima” di svolgimento della prova (salvo questa non sia espressamente prevista e garantita nell’ambito del patto stesso, come ammesso dal comma 3 dell’art. 2096 c.c.) non è determinabile ex ante, ma sarà influenzata dalla durata complessiva del patto e/o dal contenuto più o meno complesso delle mansioni oggetto della prova. A tale ultimo proposito, vale la pena evidenziare che la valutazione della complessità delle mansioni rispetto alla durata del periodo di prova (che si pongono, in linea generale, in rapporto direttamente proporzionale tra loro) trova espressione già nella contrattazione collettiva, che prevede periodi di prova più lunghi all’aumentare del livello di inquadramento del lavoratore (e, quindi, del contenuto delle mansioni e delle responsabilità assegnate).

In evidenza: Giurisprudenza di merito

In tema di durata del periodo di prova, la valutazione della congruità del periodo consiste in una considerazione di fatto che sfugge ad una precisa determinazione se non in presenza di specifiche fattispecie non solo in relazione al tipo di lavoro ma anche delle caratteristiche del singolo lavoratore; a tal proposito va detto che la prova può consistere in un preliminare accertamento pratico e cioè nell’esecuzione dimostrativa delle più elementari operazioni comprese nelle mansioni di avviamento, in quanto il datore di lavoro non ha l’onere di esporre a pericolo materiali e attrezzature, affidandoli a lavoratore inesperto, né ha alcun onere di provvedere all’addestramento e alla preparazione professionale dei dipendenti che risultino sprovvisti delle più elementari cognizioni tecniche proprie della loro qualifica; pertanto, ove un accertamento preliminare all’inserimento del lavoratore nella produzione sia sufficiente a dimostrare il difetto – nel lavoratore – di un minimo di bagaglio tecnico, la prova deve ritenersi validamente espletata e indiscutibile l’esito negativo della stessa, con conseguente legittimità del licenziamento (Trib. Roma 17 gennaio 2019 n. 351).

 

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Il patto di prova risulta affetto da un vizio funzionale costituito dalla mancata esecuzione, di fatto, del rapporto di lavoro, dal momento che la mera partecipazione ad una riunione non può certamente considerarsi sufficiente ad essere valutata come sperimentazione di un periodo di prova significativo. Tale elemento è idoneo ad incrinare quindi, già sotto il mero profilo astratto, la congruità del periodo di valutazione e, pertanto, a rendere evidente la sussistenza di un vizio inficiante il patto di prova stipulato (Trib. Prato 16 febbraio 2021 n. 19).

Sotto un secondo profilo, le mansioni concretamente disimpegnate nel corso della prova non possono essere diverse da quelle previste dal patto.

Sul punto, giurisprudenza più risalente ha chiarito che la verifica oggetto del patto deve consentire al lavoratore di dimostrare la propria capacità con riferimento alle mansioni previste al momento dell’assunzione, e non può, quindi, essere condotta in relazione a mansioni diverse da queste, siano esse inferiori o superiori.

La Cassazione ha altresì ribadito che la necessaria specificità sul contenuto delle mansioni oggetto della prova non preclude al datore di lavoro l’esercizio dello ius variandi anche nel corso del patto, sul presupposto che l’art. 2096 c.c. non riporta un divieto di modificare, durante il periodo di prova, le mansioni del lavoratore nel rispetto dell’art. 2103 c.c.; tuttavia, l’eventuale recesso in prova non può essere motivato dal mancato superamento della prova stessa, qualora, per il rilievo quantitativo o qualitativo delle mansioni diverse o ulteriori effettivamente svolte dal lavoratore, risulti sostanzialmente mutato l’oggetto complessivo della prestazione lavorativa.

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In caso di assegnazione in via continuativa al lavoratore assunto con patto di prova di mansioni diverse o ulteriori rispetto a quelle previste in occasione della stipula di tale patto, il recesso del datore di lavoro motivato con riferimento all’esito negativo della prova non può trovare la sua legittimità in tale patto – non invocabile dal datore di lavoro, ad esso inadempiente – qualora, per il rilievo quantitativo o qualitativo delle mansioni diverse o ulteriori, risulti sostanzialmente mutato l’oggetto complessivo della prestazione lavorativa e, altresì, se le mansioni diverse o aggiunte non assurgano a tale rilevanza, qualora risulti la potenziale incidenza delle ulteriori o aggiunte mansioni sul giudizio del datore di lavoro, per la natura delle stesse (per esempio, perché esse richiedano capacità diverse o maggiori). Appare evidente, come è desumibile dalla necessità di un “mutamento sostanziale dell’oggetto complessivo della prestazione lavorativa” e dell’“incidenza delle mansioni diverse o aggiunte sul giudizio del datore di lavoro”, che l’illegittimità del recesso non è determinata dalla mera mancanza di identità tra le mansioni indicate nel patto di prova e quelle in concreto espletate dal lavoratore nel corso dello svolgimento di detto patto; ciò in quanto, come ha già precisato la Cassazione, la necessaria specificità, che deve possedere il patto di prova in ordine alle mansioni su cui dovrà svolgersi l’esperimento, non preclude al datore l’esercizio dello ius variandi anche nel corso del patto, atteso che “dall’art. 2096 c.c., pur letto alla luce di C.Cost. 22 dicembre 1980 n. 189, non è possibile ricavare anche una tale rigidità, ossia un divieto di modificare, nel corso del periodo di prova, le mansioni del lavoratore nel rispetto dell’art. 2103 c.c.” (Trib. Trento 29 novembre 2018 n. 222).

 

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In caso di vizio funzionale del patto di prova validamente apposto (nella specie per l’assegnazione in concreto di mansioni diverse da quelle indicate nella clausola accessoria) non trova applicazione la disciplina del licenziamento individuale – come nel caso di vizio genetico, ad esempio per difetto di forma scritta o per mancata specificazione delle mansioni da espletarsi – bensì lo speciale regime del recesso in periodo di prova, che prevede il diritto del lavoratore alla prosecuzione dell’esperimento, ove possibile, ovvero al ristoro del pregiudizio sofferto. (App. Milano 9 dicembre2020 n. 888)

 

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Il recesso intimato nel corso o al termine del periodo di prova, avendo natura discrezionale, non deve essere motivato, neppure in caso di contestazione in ordine alla valutazione della capacità e del comportamento professionale del lavoratore stesso, ed incombe, pertanto, sul lavoratore licenziato, che deduca in sede giurisdizionale la nullità di tale recesso, l’onere di provare, secondo la regola generale di cui all’art. 2697 c.c., sia il positivo superamento del periodo di prova, sia che il recesso è stato determinato da motivo illecito e quindi, estraneo alla funzione del patto di prova (Nel caso di specie, respingendo l’appello proposto dalla lavoratrice, il giudice del gravame, rilevato che quest’ultima non si era offerta di provare il positivo superamento della prova, né aveva dedotto alcun motivo illecito che avrebbe determinato il recesso, ha escluso che il licenziamento impugnato fosse affetto dal vizio funzionale denunciato, risultando invece tale recesso correttamente disposto secondo il regime speciale del recesso in periodo di prova, con conseguente reiezione della domanda risarcitoria proposta; App. Torino 11 luglio 2022).

Durata e sospensione del periodo di prova

La durata massima del periodo di prova è stabilita dalla L. 604/66, la quale prevede il termine massimo di 6 mesi per tutti i lavoratori. Per gli impiegati non aventi funzioni direttive è previsto, dal RDL 1825/24, il minor termine massimo di 3 mesi.

In ogni caso, circa la durata massima del periodo di prova, il Decreto Trasparenza (D.Lgs. 104/2022) ha chiaramente confermato, all’art. 7, che “Nei casi in cui è previsto il periodo di prova, questo non può essere superiore a sei mesi, salva la durata inferiore prevista dalle disposizioni dei contratti collettivi”.

Infatti, è (spesso) la contrattazione collettiva ad occuparsi (entro i limiti di legge) della durata del periodo di prova, distinguendo tra livelli e/o categorie, nonché prevedendo le modalità di calcolo dei giorni/mesi in cui è espressa la durata della prova.

Nel contratto individuale di lavoro (sempre entro i termini di legge) la durata del periodo di prova può essere sì ridotta, ma anche aumentata, purché in tale ultimo caso sussista una esigenza di estensione della prova determinata dalla particolare complessità delle mansioni affidate al lavoratore, che renda per ambo le parti necessario un congruo adeguamento della durata della verifica. Sul punto, la giurisprudenza più recente ha ulteriormente limitato tale meccanismo in aumento, richiedendo la dimostrazione, nel concreto, che il prolungamento della prova metta il lavoratore in una posizione comunque di favore.

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La clausola del contratto individuale con cui è fissata una durata del patto di prova maggiore di quella stabilita dalla contrattazione collettiva di settore deve ritenersi più sfavorevole per il lavoratore e, come tale, è sostituita di diritto ex art. 2077, c. 2, c.c. salvo che il prolungamento si risolva in concreto in una posizione di favore per il lavoratore (ad esempio per la particolare complessità delle mansioni), con onere probatorio gravante sul datore di lavoro, poiché è colui che si avvantaggia del tempo più lungo della prova godendo di più ampia facoltà di licenziamento per mancato superamento della stessa (Cass. 26 maggio 2020 n. 9789).

Il periodo di prova non è soggetto a sospensione (e, quindi, alla relativa corrispondente “estensione” temporale) se la mancata prestazione lavorativa è determinata dal normale svolgimento del rapporto (come nel caso di sospensione della prestazione per riposi settimanali e festività).

Per contro, stante la finalità del patto di prova, la giurisprudenza ammette la sospensione della prova (e la conseguente “estensione” temporale per un periodo corrispondente alla sospensione) in relazione ai giorni in cui la prestazione di lavoro non sia stata resa per eventi non prevedibili al momento della stipula del patto, quali ad esempio la malattia, l’infortunio, la gravidanza e il puerperio, ma anche lo sciopero, la sospensione dell’attività del datore di lavoro e, in particolare, il godimento delle ferie annuali, che, data la funzione delle stesse di consentire al lavoratore il recupero delle energie lavorative dopo un cospicuo periodo di attività, non si verifica di norma nel corso del periodo di prova.

Su tale aspetto è intervenuto, con chiarezza, il già citato Decreto Trasparenza, che ha messo nero su bianco il seguente principio “In caso di sopravvenienza di eventi, quali malattia, infortunio, congedo di maternità o paternità obbligatori, il periodo di prova è prolungato in misura corrispondente alla durata dell’assenza”.

In evidenza: Giurisprudenza di merito

Il decorso del periodo di prova determinato in un complessivo arco temporale, in difetto di diversa previsione contrattuale, mentre non è sospeso nell’ipotesi di una mancata prestazione lavorativa inerente al normale svolgimento del rapporto, è da ritenersi escluso, in ragione della finalità del patto di prova, in relazione ai giorni in cui la prestazione non si è verificata per eventi non prevedibili al momento della stipulazione del patto stesso, quali la malattia, l’infortunio, la gravidanza, il puerperio, i permessi, lo sciopero, la sospensione dell’attività del datore di lavoro ed in particolare il godimento delle ferie annuali (Trib. Foggia 4 giugno 2013; Cass. 25 settembre 2015 n. 19043).

Infine, vale la pena ricordare che la giurisprudenza considera legittima la proroga consensuale del patto di prova nel caso in cui il consenso alla proroga stessa sia genuino e il periodo di prova complessivo non superi il termine massimo previsto dal contratto collettivo applicabile al rapporto. Sono, per contro, da escludersi proroghe su impulso unilaterale.

In evidenza: Giurisprudenza di legittimità

Il datore di lavoro che si ritenga leso dalla mancata proroga del patto di prova determinata da dolo del lavoratore deve provare gli artifizi e i raggiri che abbiano avuto efficienza causale sul suo consenso, restando il dedotto dolo comunque irrilevante ove cada non sulla stipulazione del contratto di lavoro o sull’individuazione dei suoi elementi essenziali ma solo sul patto di prova, che costituisce elemento accidentale del contratto. (Nella specie, la S.C. ha rigettato il ricorso proposto dal datore di lavoro che deduceva la natura dolosa del comportamento di una lavoratrice, assunta in prova, che non aveva sottoscritto la mail aziendale contenente la proroga del patto di prova, al solo fine di avvalersi della conversione del contratto per scadenza del periodo di esperimento; Cass. 3 agosto 2016 n. 16214)

 

In evidenza: Giurisprudenza di legittimità

Nel lavoro subordinato, il patto di prova tutela l’interesse di entrambe le parti a sperimentare la convenienza del rapporto, di conseguenza è illegittimamente stipulato, laddove la suddetta verifica sia già intervenuta, con esito positivo, per le stesse mansioni e per un lasso di tempo congruo. Il patto di prova può essere ripetuto tra le stesse parti, solo se, in base all’apprezzamento del giudice di merito, risulti necessario per il datore di lavoro verificare, oltre alle qualità professionali, anche il comportamento e la personalità del lavoratore in relazione all’adempimento della prestazione, poiché si tratta di elementi suscettibili di modifica nel corso del tempo per diversi fattori, relativi alle abitudini di vita o ai problemi di salute (Cass. 13 novembre 2018 n. 29193).

Recesso per mancato superamento del periodo di prova

Come ha da tempo precisato la Consulta (C.Cost. 22 dicembre 1980, n. 189 e C.Cost. 4 dicembre 2000 n. 451) e condiviso la Suprema Corte (Cass. SU 2 agosto 2002n. 11633), sebbene il licenziamento del lavoratore in prova rientri nell’area della c.d. “recedibilità acausale”, non per questo può ammettersi che l’esercizio del diritto potestativo riconosciuto al datore di lavoro si risolva nel mero arbitrio del suo titolare, dal momento che l’ordinamento, comunque, assegna garanzia costituzionale al diritto di non subire un licenziamento arbitrario.

Nel caso di illegittimo recesso intimato dal datore di lavoro al lavoratore durante il periodo di prova, quest’ultimo avrà diritto esclusivamente al ristoro del pregiudizio sofferto.

Pertanto, in caso di accertamento giudiziale dell’invalidità del recesso, consegue – anche laddove sussistano i requisiti numerici – che non trovano applicazione né la L. 604/66, né la L. 300/70, ma si ha unicamente la prosecuzione della prova, ove possibile, per il periodo di tempo mancante al termine prefissato, oppure il risarcimento del danno, non comportando la dichiarazione di illegittimità del recesso nel periodo di prova che il rapporto di lavoro debba essere ormai considerato come stabilmente costituito.

In costanza di un valido patto di prova, la mancata corretta esecuzione del medesimo, svolgendo i suoi effetti sul piano dell’inadempimento senza generare una nullità, non determina automaticamente la “conversione” in un rapporto a tempo indeterminato, bensì, come ogni altro inadempimento, la richiesta del creditore di esecuzione del patto – ove possibile – ovvero di risarcimento del danno.

Tali conclusioni non trovano applicazione nel caso in cui il patto di prova sia affetto da nullità (come indicate ai paragrafi precedenti). In tal caso, il patto si ha come non apposto, il rapporto di lavoro sarebbe sorto a tempo indeterminato e, pertanto, il lavoratore potrebbe essere licenziato solo in presenza di una giusta causa o di un giustificato motivo.

Nel caso, ancora, in cui il lavoratore dimostri che il recesso in prova è avvenuto per un motivo estraneo all’esperimento lavorativo, il giudice dovrà valutarne la giustificatezza al fine di accertare l’idoneità o meno del recesso a porre fine alla prova e a risolvere il rapporto di lavoro.

In evidenza: Giurisprudenza di legittimità

Per il licenziamento intimato durante il periodo di prova non è richiesto per legge l’atto scritto. In ogni caso, il requisito della comunicazione per iscritto del licenziamento deve ritenersi assolto, in assenza della previsione di modalità specifiche, con qualunque modalità che comporti la trasmissione al destinatario del documento scritto nella sua materialità, ivi compresa la comunicazione a mezzo mail. (Cass. 12 dicembre 2017 n. 29753)

 

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La locuzione di cui all’art. 18, c. 7, L. 300/70., come novellato dalla L. 92/2012, “può altresì applicare” deve interpretarsi nel senso che, a fronte dell’inesistenza del fatto posto a base del licenziamento, il giudice, tenuto conto degli elementi del caso concreto, applica la reintegra, essendo esclusa ogni sua discrezionalità. Ove, viceversa, emerga che il fatto posto a fondamento del licenziamento esista, ma non sia ritenuto concretare un giustificato motivo oggettivo, trova applicazione la tutela indennitaria. (Nella specie la S.C. ha confermato la sentenza impugnata che aveva ritenuto insussistente il fatto giustificativo del licenziamento fondato sul mancato superamento di un inesistente patto di prova). (Cass. 14 luglio 2017 n. 17528)

 

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È illegittimo il recesso del datore di lavoro per mancato superamento della prova se il lavoratore è stato adibito a mansioni diverse da quelle pattuite. In questo caso, infatti, il recesso non può trarre la sua legittimità dalla speciale disciplina di cui all’art. 2096 c.c., in quanto il datore di lavoro non può avvalersi del patto di prova cui non abbia dato corretta esecuzione. Il lavoratore, pertanto, ha diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro ex art. 18 L. 300/70. (Cass. 22 maggio 2015 n. 10618)